Antonio
Gramsci’de hukuk, hem devletin zorlayıcı gücünde, hem de sivil toplumun rızaya
dayalı alanında işler (Ekici, 2013). Louis Althusser’e göre de (2013) hukuk
aynı zamanda hem devletin baskı aygıtında hem de devletin ideolojik aygıtları
sisteminde yer almaktadır. Étienne Balibar hukukun pratikte
sınıfları tanımadığını, sadece “özgür” ve “eşit” bireylere yönelen kuralları
düzenleyip bu kuralların saygıyla karşılanmalarını sağlayarak sınıf
ilişkilerinin sürdürülmesini mümkün kıldığını belirtmektedir (Aykaç, 2000).
Dolayısıyla Marksist bir perspektiften bakıldığında devlet, her zaman iktidarı
elinde bulunduranların ve bunların muhaliflerinin kendi açılarından yön
vermekten vazgeçmedikleri bir kurumlar topluluğudur ve “siyaset üstü devlet”
fikri de, hukukun üstünlüğü terimiyle de ifade edilen “devlet üstü hukuk” fikri
de pratikte karşılığı olmayan birer kurgudur (Özlem, 2012). Hugh Collins
(2013), Marksistlerin hukuku, iktidar örgütlenmeleri içindeki işlevlerini ifşa
etmek ve sınıflar karşısında devletin tarafsızlığının korunacağına dair bir
taahhüdü simgeleyen “hukukun üstünlüğü” kavramını temel alan yaygın
meşrulaştırıcı ideolojiyi zayıflatmak için incelemeleri gerektiğini öne sürer.
1970’lerin sonunda ortaya çıkan Eleştirel Hukuk Çalışmaları da (EHÇ; CLS, Critical Legal Studies), genel olarak
liberal hukuk yaklaşımlarına cephe almıştır. Eleştireller hukukun politik bir
anlamı olduğu düşüncesinden hareketle, Collins’in “ifşa” görevine benzer
biçimde, hukukun belirsizliği,
tarafgirliği ve ideolojik niteliği gibi konular üzerinde durmuşlar;
geliştirdikleri objektivizm ve formalizm eleştirileri üzerinden hukuksal yapı,
kurum ve uygulamaları yeniden değerlendirmeye çalışmışlardır (Akman, 2012,
s.1276).
EHÇ’den David
Kennedy gibi Bourdieu’den yararlanmayı deneyenlerin yanında (Bowring, 2011),
Bourdieu sosyolojisinin daha çok Hukuksal Bilinç Çalışmaları’nı (HBÇ; LCS, Legal Consciousness Studies) etkilediği
ifade edilmektedir (Garcia-Villegas, 2003). Bu okula bağlı araştırmacılar
hukuksal söylem ve pratiklerin nasıl üretildiğini anlamaya ilgi duymuş,
yaptıkları çalışmalarda yapıyı toplumsal etkileşimleri örgütleyen ve
normalleştiren bir kültürel şema olarak anlamışlardır. Bu çalışmalar, kültürü
Bourdieu sosyolojisinden farklı şekilde konumlandırdıkları, ideoloji kavramını
gündelik hayat pratikleri seviyesine indirgedikleri ve mikro düzeyde takılıp
kaldıkları yönünde eleştiriye uğramışlardır (Garcia-Villegas, 2003, s.152-159).
Akademide, iki farklı disiplinler arası hukuk
yaklaşımı daha popüler olmuştur. Bunlardan birisi sağ-kanat akademisyenlere ait
olan Hukuk ve Ekonomi (L&E, Law and Economics) yaklaşımı, diğeri de sol-kanat hukukçuların geliştirdiği Eleştirel
Hukuk Çalışmaları’dır. Birincisinde, ekonomik kavramlar, hukukun etkisini
açıklamak, hangi hukuk kurallarının ekonomik olarak etkin olduğunu belirlemek
ve hangi hukuk kurallarının resmen kabul edileceğini tahmin etmek için
kullanılır. Hukuka ekonomik perspektiften bakılırken, pozitif ve normatif olmak
üzere temel olarak iki yaklaşımdan yararlanılır. Pozitif analiz, bireylerin
davranışlarına “fayda” ilkesi çerçevesinde bakarken, normatif analiz için
anahtar kavram “etkinlik”tir (efficiency)
(Arban, 2011). Richard Posner’in de içinde yer aldığı bu akım, 1990’lardan
itibaren yayın hayatına giren birçok dergisiyle, ABD’de mahkeme kararlarında
kendisine atıf yapılan yöntem olması bakımından önemli görülmektedir (Gürpınar,
2008).
Bir hareket
olarak da nitelendirilen EHÇ, önemli bölümü Roberto Unger’in 1975, Duncan
Kennedy’nin 1976 yılındaki yazılarıyla bir teorik okul olarak başlar ve 1977
yılındaki Eleştirel Hukuk Çalışmaları Konferansı’yla (Wisconsin-Madison
Üniversitesi, Conference on Critical
Legal Studies) kurumsallaşır (Eastman, 1999, Saunders, 2007). Zaman içinde
bu konferanstan ilham alan benzer konferanslar İngiltere, Avustralya, Güney
Afrika, Hindistan, İsveç ve Finlandiya’da düzenlenmiştir (Bowring, 2011,
s.5). Akımın İngiltere’deki kurucu
isimleri Costas Douzinas ve Peter Goodrich olur. Aralarında görüş farklılıkları
olsa da, tarihsel arka planında Vietnam Savaşı ve o dönemdeki toplumsal
hareketler ve insan hakları savunusu olan bu solcu eleştirmenlerin, mevcut
hukuk ve hukuk eğitiminin eleştirisi ve yeni bir toplumsal-hukuk (socio-legal) ilişkileri yaratmaya
odaklandıkları söylenebilir. 1997’ye gelindiğinde ilk dalganın sona erdiği,
yeni dalganın toplumsal cinsiyet ve ırk temelli kimlik ve statü meselelerine
odaklanmaya başladığı görülür. Azınlık gruplarla ilgili konular, işçi sınıfını
ilgilendiren konularla yer değiştirir (Saunders, 2007).
EHÇ’nin
Amerikan, İngiliz ve Alman olmak üzere en az üç versiyonu bulunmaktadır
(MacCormick, 1990). Özellikle İngiliz Ekolü’nde Jacques Derrida etkisi,
psikoloji ve metinselliğin öne çıktığı belirtilmektedir (Saunders, 2007;
Bowring, 2011). Başlangıcı bir grup solcu hukukçunun 1968 yılında çıkarttığı Kritische Justiz dergisine uzanan Alman
versiyonu hakkında, Fransız post-modern teoriden etkilenmediği ve Marksist
politik ekonomi ve toplumsal teori geleneğine bağlı kaldığı değerlendirmeleri
yapılmaktadır (Haan, Silvis ve Thomas, 1991, s.348-349). Bunun yanında, Fransız
eleştirel hukuk hareketinin kendini açıkça Marksist hareketin içine
yerleştirdiği de savunulmaktadır (Supiot, 2008, s.20).
David M. Trubek (1984), hukuk düzeni eleştirisinin,
hukuk düzeninin bütün toplumlarda mevcut olduğu fikriyle mücadele ettiği ve
eleştirinin dört prensibe dayandığını belirtir. Bunlar, belirsizlik (inde-terminacy), biçimcilik
karşıtlığı (antiformalism), çelişki (contradiction) ve marjinallik’tir (marginality). Bunlar içinde en önemlisi
biçimcilik karşıtlığı ve objektiflik iddiasının eleştirisine dayanan
belirsizliktir. Eleştirel hukukçular hukuk öğretisini politika dışı (apolitik) bir yöntemle de analiz etmenin
mümkün olduğu iddiasını içeren, bir başka ifadeyle biçim ve biçimcilikten (formalism) doğan hukuk güvenliğini
adaletin kendisi sayan biçimciliğe ve hukuk kurallarının objektif bir içeriğe
sahip olduklarına ilişkin kabule karşı çıkarlar (Akman, 2012). Hukuku sorunsallaştıran Eleştirellere göre (Hunt, 1986), demokrasi ve piyasa için evrensel bir hukuk dili
oluşturmaya dönük her deneme, Batı düşüncesinin temellerinde var olan ve
Aydınlanmadan miras alınan idealin yanlışlığını ortaya çıkarmaktadır. Mevcut
devlet ve ekonomik sistemin insanlık
açısından tek yol olduğuna ilişkin ön kabulleri reddeden Eleştireller,
geliştirdikleri objektivizm tenkitleri üzerinden hali hazırdaki mülkiyet ve
özel hukuk ilişkilerini sorgulayarak bu hakların yeniden tanımlanması
gerekliliğine dair görüşler ileri sürerler. Eleştirellerin objektivizm eleştirisinde
de tıpkı formalizm (biçimcilik)
eleştirisinde olduğu gibi terim ve kuralların yeniden tanımlanması ve bu
bağlamda yorumlanmaları önemli bir yer tutar (Akman, 2012, s.1293-1295).
Robert W.Gordon, üzerinde ciddi tartışmalar ve
görüş ayrılıkları olduğuna ilişkin bir çekince koyarak eleştirel hukuk
teorisinin dört temel ayırt edici niteliği üzerinde durur. Bunlardan ilki
hukuksal söylemin sadece iktidarın ve yaşamın gerçekliklerini maskelemekle
sınırlı bir veçhede yorumlanamayacağı, aynı zamanda bu gerçekliklerin inşa
edilmesi sürecine de dâhil olduğudur. İkinci husus, Eleştirellerin kapitalist
sistemin yıkılmasını klasik Marksist görüşün aksine genel bir kriz
zorunluluğuna bağlamamaları, yeni bir düzen olanağının sistem içinde de
bulunabileceğini düşünmeleridir. Üçüncü olarak Eleştireller esas olarak
sınıflar, ırklar, etnik gruplar ve cinsiyetler arasındaki “gayrimeşru hiyerarşi”
meselesine yönelmişler, bu hiyerarşik farklılıkların onanmasını veya zamanla
olağanlaştırılmasını eleştirmişlerdir. Son olarak Eleştirel hukukçular,
ortodoks Marksizm’in teorisi ve pratiğinin aksine, devlet mekanizmasının ele
geçirilmesini temel bir şart olarak öngörmemiş ve enerjilerini bu hususa
yoğunlaştırmamışlardır (Akman, 2012; Gordon, 2006).
Gordon (2006)
için eleştirel hukuk, ayrıcalık tanınmış olanı ve bastırılmış olanı saptamaya
yardımcı olur. Ana akım hukuksal söylemin statükonun karanlık taraflarını ve
onun içerisindeki ilerici alternatifleri gözlerden kaçırmak için kullandığı
sahne arkası oyunlarını (empirik varsayımlar, tartışmaya açık toplum
vizyonları, tarihsel değişimin yönü hakkındaki inançları) ifşa etmeye çalışır.
İnşa edici bir yöntem olarak hukuk sistemi içerisindeki alternatif tarihsel
veya halen işlev görmekte olan fırsatlar ve olanaklardan stratejik olarak nasıl
yararlanılabileceğini, ilerici bir politika için onların nasıl
genişletilebileceği ve genelleştirilebileceğini betimlemeye çalışır. David
Jabbari’ye göre (1992) özellikle Avrupa-EHÇ geleneği, toplumsal değişmede
hukukun nasıl bir rol oynayabileceğine önem vermektedir.
Eleştirellere
yönelik olarak, bazı sorunların çözümü bağlamında hukuku pragmatizme kayan
biçimde araçsallaştırdıkları, çözüme yönelik kapsamlı bir program önermedikleri
ve ortodoks Marksizme mesafeli oldukları eleştirileri getirilmektedir. Allan C. Hutchinson Eleştirel Hukuk
Çalışmaları hareketine, hukukun ve liberalizmin eksiksiz ve ideolojik bir
eleştirisini önerdiği, fakat ortodoks Marksizm’in kabullerinin aksine maddi
koşullar ile hukuksal üstyapı arasında nedensel ve doğrudan bir bağ olduğu
argümanını kabul etmediği eleştirisini yöneltmektedir (Akman, 2012).
Günümüzdeki
EHÇ’yi modern eleştirel ve post-modern olmak üzere ikiye ayıran Jason E.
Whitehead (1999), modern EHÇ’nin Frankfurt Okulu’nun eleştirel teorisi ile
uyumlu olduğunu belirtir. Whitehead, Frankfurt Okulu’nun diyalektik muhakeme (dialectical reasoning) yönteminin modern
EHÇ’nin toplumda radikal değişim amacı bakımından yararlı olduğunu
düşünmektedir. Post-modern EHÇ’yse zaten toplumu diyalektik bir bütünlük içinde
kavramaz ve radikal bir toplumsal değişim anlayışından kaçınmaktadır. Alan
Hunt’ın (1987) EHÇ’ye önerisi ilişkisel yaklaşımdır. Bu yaklaşım hukuku tek bir
otonom alan olarak değil, farklı tipteki sosyal ilişki biçimleriyle karşılıklı
ilişkileri içinde araştırmayı gerektirir. Herhangi bir somut toplumsal ilişki,
farklı tipteki soyut kategorilerin belirli bir kombinasyonudur. Örneğin evlilik
kurumu, hukuki, ekonomik, toplumsal cinsiyet, cinsel ilişkiler gibi farklı
toplumsal ilişki formlarını birden kapsar. Böyle bir kavramsallaştırma, evlilik
ve diğer toplumsal kurumların değişmesi ve gelişmesinde hukukun rolü hakkında
düşünmeyi mümkün kılar.
Eleştirel Hukuk Çalışmaları, çözüme yönelik
kapsamlı bir program önermemiş olsa da,
hukuku ve hakları sorunsallaştırmaları, eleştirel bakışla kavramları ve
konuları yeniden ele almaları bakımından önemlidir.
Halil Çelik
Kaynaklar:
Akman, Şefik Taylan, Hukuk Politika İlişkisi Bağlamında Eleştirel Hukuk
Çalışmaları Hareketi, AÜHFD, 61 (4) 2012:1271-1306
Althusser, Louis,
Kriz Yazıları/Althusser’den Sonra Louis Althusser, Çev.Alp Tümertekin (Textes
de Crise/ Louis Althusser apres Althusser), İthaki, Birinci basım, 2009,
İstanbul Antonelli, Francesco, Toward a Sociology of Public Intellectual
Action: The Challenge of the Molecular Intellectuals, Global Journal of Human
Social Science, 2013, 13: 6
Arban, Erika,
Interdisciplinary Approaches to Legal Research: Law and Economics and Critical
Legal Studies from a North American Perspective, Ammınıstrazione In Cammino,
2011-1,
http://www.amministrazioneincammino.luiss.it/wp-content/uploads/2011/01/E.Arban_giur-cost2.pdf
Ataay, Faruk,
“Neoliberalizm, Kamu Reformu, Demokrasi”, Derleyen: Şinasi Aksoy ve Yılmaz
Üstüner, Kamu Yönetimi: Kuram ve Uygulama içinde, Ankara, Nobel Yayıncılık,
2007
Aykaç, Vedat, Hukuk,
Politika, Marksizm, Politika ve Hukuk, Sonbahar 2000
Collins, Hugh,
Roberto Unger and the Critical Legal Studies Movement, Journal of Law and
Society, Vol. 14, No. 4 (Kış 1987), ss. 387-410
Çelebi, Hürkan
ve Özdemir, Ali Murat, Uluslararası
Hukukta Eleştirel Yaklaşımlar, Uluslararası İlişkiler, Cilt 7, Sayı 25 (Bahar 2010),
s. 69-90.
Eastman, Wayne,
Critical Legal Studies, Encyclopedia of Law and Economics, 1999
Gordon, Robert W., Bazı Eleştirel Hukuk Teorilerinin Eleştirisi, Çev.:
Ar. Gör. Serkan Gölbaşı, İÜHFM C.
LXIV, 2006, s.387-410
Gürler, Sercan, Çağdaş Hukuki Formalizm Ve Ernest Weinrib'in
Yaklaşımı, ÎÜHFM C. LXVI, 2008, s.
91-128
Gürpınar, Bünyamin, Hukuk ve Ekonominin Ortak Temelleri-‘Hukuk ve
Ekonomi’ Akımı, D.Ü. Sosyal Bilimler Dergisi, Sayı 20, Nisan 2008
Hunt, Alan, The Theory of Critical
Legal Studies, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 6, No. 1 (Bahar 1986),
ss.1-45
Hunt, Alan, The
Critique of Law: What Is 'Critical' about Critical Legal Theory?, Journal of
Law and Society, Vol. 14, No. 1, Critical Legal Studies (Bahar 1987), ss.5-19
Jabbari, David, From
Criticism to Construction in Modern Critical Legal Theory, Oxford Journal of
Legal Studies, Vol. 12, No. 4, 1992: 507-542
Kennedy, Duncan, Antonio Gramsci and the Legal System, 6:1
ALSA Forum 32, 1982
Koğacıoğlu,
Dicle, Law in Context: Citizenship and Reproduction of Inequality in An
Istanbul Courthouse, PhD diss., Stony Brook University, 2003
Koğacıoğlu,
Dicle, Hukukçu Otobiyografileri ile 12 Eylül Yasallığının Dinamiklerini
Düşünmek, European Journal of Turkish Studies, Vol. 15, 2012
MacCormick,
Neil, Reconstruction after Deconstruction: A Response to CLSA Guide to Critical
Legal Studies by Mark Kelman; The Critical Legal Studies Movement by Roberto
Mangabeira Unger, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 10, No. 4 (Winter,
1990), pp. 539-558
Mautner,
Menachem, Three Approaches to Law and Culture, Cornell Law Review, 2011,
Vol.96, s.839-868
Özcan, M. Tevfik Özcan, Küreselleşme Sonrası Hukuk Devleti: Mit mi,
Gerçeklik mi?, İÜHFM C. LXXI, S. 1, 964, 2013, s.963-1002
Özman, Aylin, Law,
Ideology and Modernization in Turkey: Kemalist Legal Reforms in Perspective,
Social Legal Studies, Mart
2010, Vol. 19, No. 1, 67-84
Saunders, David,
The critical jurist and the moment of theory, Postcolonial Studies, Vol. 10,
No. 1, 2007, ss.77-92
Trubek, David M.,
Where the Action Is: Critical Legal Studies and Empiricism, Stanford Law
Review, Vol. 36, No. 1/2, Critical Legal Studies Sempozyumu (Ocak 1984),
ss.575-622
Turner, Bryan S.,
Orientalism, Postmodernism and Globalism, Routledge, 2003, New York
Whitehead, Jason E., From Criticism To Critique: Preserving The Radical
Potential Of Critical Legal Studies Through A Reexamination of Frankfurt School
Critical Theory, Florida State
University Law Review, Vol. 26:701, 1999
Yaman, Murat, Intellectual Hegemony Of Justice And
Development Party: A Gramscian Pespective, 2012, Yayımlanmamış doktora tezi
